¿En qué circunstancias se pueden adoptar medidas de protección al amparo de los Acuerdos de la OMC?

Los Acuerdos firmados en el marco de la Organización Mundial del Comercio, OMC, contienen varios mecanismos que permiten que un país Miembro adopte de manera legítima medidas para proteger a su industria. Encuentre en este documento las circunstancias en que se pueden aplicar. http://goo.gl/X6LuFY

Por: Alan Yanovich(1) Mateo Ferrero(2)   Con cierta frecuencia se escucha que los Acuerdos de la Organización Mundial del Comercio (OMC) imponen obligaciones inflexibles que no permiten que un país Miembro adopte medidas para proteger una industria nacional que está siendo afectada por las importaciones. La realidad es que los Acuerdos de la OMC contienen varios mecanismos que permiten que un país Miembro adopte de manera legítima medidas para proteger a su industria nacional. En este artículo describiremos tres de estos mecanismos: las medidas antidumping, compensatorias, y de salvaguardia. A estos tres mecanismos se les refiere conjuntamente como medidas de contingencia. Los tres mecanismos permiten a un país Miembro adoptar medidas de protección de manera unilateral y sin necesidad de recibir autorización (previa o posteriormente) de la OMC. De otro lado, cada uno de los tres mecanismos está sujeto a condiciones y los tres requieren que el país Miembro adelante un procedimiento administrativo interno en el que una autoridad gubernamental lleva a cabo una investigación en la que se verifica el cumplimiento de las condiciones para la aplicación de las medidas. El presente artículo explica en qué circunstancias se puede recurrir a cada una de estas medidas y los principales requisitos que establecen dichos Acuerdos para la imposición de las mismas. Luego, se presentan algunas estadísticas sobre el uso de estas medidas por parte de los Miembros de la OMC, así como unas observaciones de conclusión. Las medidas antidumping El dumping ocurre cuando el precio al que vende un exportador en el mercado de exportación es inferior al precio que vende en su mercado interno. La práctica de dumping históricamente ha sido considerada injusta, aunque una empresa podría tener varias razones comerciales y económicas para cobrar un precio inferior en su mercado de exportación que en su mercado local. El dumping ocurre cuando un exportador discrimina en términos de precios entre el mercado de exportación y su mercado local, sin necesidad que los precios de exportación sean inferiores al costo de producción o que el exportador tenga una intención de acaparar el mercado de exportación. La práctica de dumping no está prohibida por los Acuerdos de la OMC. En lugar de prohibir el dumping, los Acuerdos de la OMC regulan las acciones que puede tomar el país importador contra estas prácticas. En particular, la OMC permite que el país importador adopte medidas de protección (llamadas “medidas antidumping”) para contrarrestar los efectos del dumping. Las medidas antidumping generalmente toman la forma de aranceles adicionales que puede aplicar el país importador contra las importaciones que son objeto de dumping. Este sobre-arancel puede sobrepasar el arancel consolidado por el país respectivo en la OMC. . Sin embargo, antes de aplicar medidas antidumping, el país importador debe realizar una investigación administrativa en la que se confirmen los siguientes tres elementos: i) que existe dumping; (ii) que la industria nacional está sufriendo daño (o amenaza); y (iii) que el daño es a causa de las importaciones objeto dumping. Las medidas antidumping pueden imponerse por un máximo de cinco años, aunque las autoridades competentes pueden decidir extender su duración si determinan que la terminación del sobre-arancel probablemente resultaría en la continuación o repetición del dumping y del daño a la industria nacional. Es importante subrayar el papel que juega la industria nacional en las investigaciones anti-dumping. Una investigación encaminada a determinar la existencia de dumping y sus efectos en la industria nacional normalmente se inicia a petición de la rama de producción nacional. Una solicitud de inicio debe incluir pruebas de la existencia de dumping, del daño causado, y de la relación causal entre el dumping y el daño. El Acuerdo Anti-Dumping requiere que dichos requisitos deben ser demostrados con las pruebas pertinentes, pues no basta una simple afirmación por parte de la rama de producción nacional o quien actúe en nombre de ella. Por otro lado, el rol de las autoridades competentes no es el de hacer el caso para la industria nacional. De hecho, las autoridades deben ser neutrales y verificar, de manera objetiva, si existen pruebas suficientes que determinen la existencia de dumping, daño y relación causal. Una vez se cumplan todos los requisitos para el establecimiento de medidas antidumping, las autoridades del país Miembro importador podrán tomar la decisión de imponer o no tal medida antidumping en un nivel igual o inferior a la totalidad del margen de dumping. El artículo 9.2 del Acuerdo Anti-Dumping establece que los derechos antidumping deberán ser percibidos de manera no discriminatoria sobre las importaciones del producto en cuestión, cualquiera que sea su procedencia, declaradas objeto de dumping y causantes de daño, a excepción de las procedentes de fuentes de las que se hayan aceptado compromisos en materia de precios. El Órgano de Apelación observó que esta obligación de percibir los derechos antidumping en la cuantía apropiada en cada caso y cualquiera que sea su procedencia se refiere a los exportadores o productores individuales, y no al conjunto del país (Informe del Órgano de Apelación, Comunidades Europeas – Elementos de Fijación (China), párrafo 338). En otras palabras, los derechos antidumping se pueden imponer con respecto a empresas individuales que están haciendo dumping. En general las investigaciones anti-dumping se enfocan en un número limitado de países y en la investigación se investiga a cada exportador de manera individual, a menos que sean muy numerosos o algunos se nieguen a colaborar con la autoridad investigadora. Los derechos anti-dumping también se determinan generalmente por empresa. Las medidas compensatorias Las medidas compensatorias son medidas que se pueden adoptar para contrarrestar los efectos de los subsidios concedidos por otro país a sus exportadores. Al igual que el dumping, las subvenciones son consideradas prácticas injustas. Una diferencia con el dumping, es que las subvenciones son una práctica gubernamental. Así que mientras las medidas antidumping son una respuesta a una práctica que es puramente privada, las medidas compensatorias responden a prácticas gubernamentales de otros países. A grandes rasgos, la OMC regula dos categorías de subvenciones. La primera categoría son las subvenciones prohibidas que a su vez son de dos tipos: las subvenciones a la exportación y las subvenciones supeditadas al empleo de productos nacionales sobre los importados. La otra categoría abarca todas las otras subvenciones que son específicas. Una subvención es específica cuando su otorgamiento se limita a una empresa, una industria o un grupo de empresas o industrias, o cuando está limitado a ciertas empresas ubicadas en una región geográfica determinada dentro del territorio de un Miembro. El hecho que algunas subvenciones estén per se prohibidas es otra diferencia respecto al tratamiento que recibe en la OMC la práctica de dumping. Hay dos maneras de atacar las subvenciones: la vía unilateral y la multilateral. De manera similar al dumping, cuando las importaciones subvencionadas causan daño a la industria nacional, el país importador puede aplicar unilateralmente medidas compensatorias. Las medidas compensatorias también generalmente toman la forma de un sobre-arancel que puede aplicarse por encima del arancel consolidado. Como las investigaciones anti-dumping, las investigaciones por subvenciones se enfocan en países específicos y en lo posible se investiga a los exportadores de manera individual. Y, al igual que las medidas antidumping, antes de aplicar medidas compensatorias el país importador debe realizar una investigación en la que se verifique: (i) la existencia de subvenciones; (ii) que la industria nacional esté sufriendo daño; y (iii) una relación causal entre las importaciones subvencionadas y el daño. De manera semejante a las medidas antidumping, las medidas compensatorias duran un máximo de cinco años, con la posibilidad de ser extendidas si las autoridades competentes determinan que la terminación de la medida compensatoria probablemente resultaría en la continuación o repetición de la subvención y del daño a la industria nacional. De manera similar a lo que se requiere en las investigaciones antidumping, la industria nacional también es una parte fundamental en la imposición de medidas compensatorias. De nuevo, las investigaciones encaminadas a determinar la existencia, el grado y los efectos de una supuesta subvención se iniciarán previa solicitud escrita hecha por la rama de producción nacional o en nombre de ella. Tal solicitud debe incluir pruebas de la existencia de una subvención y, si es posible, su cuantía, del daño causado, y de la relación causal entre las importaciones subvencionadas y el daño. En el contexto de las investigaciones para imponer medidas compensatorias, las autoridades competentes también deben evitar hacer el caso para la industria nacional. Por el contrario, dichas autoridades deben, de manera neutral y objetiva, verificar si existen pruebas suficientes que determinen la existencia de una subvención, el daño y la relación causal entre estos dos elementos. La otra manera de atacar una subvención es por la vía multilateral al iniciar procedimientos de solución de diferencia en la OMC. Este tipo de procedimientos solo pueden ser iniciados por los países Miembros de la organización, por lo que una industria afectada debe convencer a su gobierno de acudir a la OMC. La protección del mercado interno tiende a ser más expedita a través del uso de medidas compensatorias. Por esta razón, el inicio de una disputa en la OMC tiende a suceder cuando se persiguen objetivos distintos como lo son contrarrestar los efectos de la subvención en el mercado de un país tercero o cuando la preocupación es el efecto de las exportaciones subvencionadas en el precio mundial del producto. Las medidas de salvaguardia A diferencia de las medidas antidumping y compensatorias, las medidas de salvaguardia no responden a prácticas consideradas injustas. Las medidas de salvaguardia permiten proteger a la industria nacional de manera legítima en caso de que haya un aumento inesperado en las importaciones de un determinado producto y sin que exista ninguna práctica “condenable” por parte de los exportadores o del gobierno del país exportador. Por esta razón, a las medidas de salvaguardia se les describe como “válvulas de escape”. La idea detrás de la creación de un acuerdo permitiendo este tipo de medidas era incentivar a los negociadores acordar reducciones arancelarias más generosas al saber que, en caso de que se produjera un aumento de las importaciones, podía otorgarse protección arancelaria temporal a la industria nacional afectada. La aplicación de medidas de salvaguardia también tiene que estar precedida de una investigación administrativa interna que normalmente se inicia a petición de la industria nacional. En esta investigación se debe verificar que: (i) las importaciones hayan aumentado en términos absolutos o en relación las producción nacional; (ii) este aumento sea consecuencia de la evolución imprevista de las circunstancias y por efecto de las concesiones arancelarias contraídas por el país importador; (iii) exista daño grave o amenaza de daño grave a la rama de producción nacional que produce productos similares o directamente competidores; y (iv) exista una relación de causalidad entre el daño grave y el aumento de las importaciones. Una vez se acreditan los elementos descritos arriba, puede aplicarse la medida de salvaguardia. Ésta generalmente toma la forma de un sobre-arancel, pero alternativamente puede tomar la forma de una restricción cuantitativa. La magnitud de la medida que se adopte no debe exceder lo necesario para reparar o prevenir el daño grave que se haya determinado en la investigación. Las medidas de salvaguardia son medidas temporales. El periodo inicial de vigencia de una medida de salvaguardia no debe exceder de 4 años. Este periodo puede extenderse en ciertas circunstancias, pero el periodo total de aplicación de la salvaguardia no puede exceder de 8 años, o 10 años en el caso la medida sea aplicada por un país en desarrollo. La medida de salvaguardia debe ser progresivamente liberalizada durante el tiempo que esté vigente.  La aplicación de las medidas de salvaguardia está sujeta al principio de la Nación Más Favorecida conforme al cual las medidas deben aplicarse por igual a las importaciones provenientes de todos los países Miembros. Sin embargo, hay una excepción que obliga a excluir a las importaciones provenientes de países en desarrollo del ámbito de la medida, cuando las importaciones de un país en desarrollo no exceden de 3% del total de importaciones y las importaciones provenientes de todos los países en desarrollo no representen en conjunto más del 9%de las importaciones totales. Las determinaciones de daño y de causalidad Como se mencionó antes, en los caso del dumping y de las subvenciones, la demostración de la práctica no es suficiente para poder aplicar medidas. En ambos casos es necesario demostrar dos elementos adicionales: (i) la existencia de daño importante a la rama de producción nacional y (ii) una relación de causalidad entre la práctica de dumping o de subvenciones y el daño. A efectos de la determinación de daño, la autoridad investigadora debe evaluar todos los factores e índices económicos pertinentes que influyan en el estado de esa rama de producción, y como mínimo debe analizar los siguientes factores: la disminución real y potencial de las ventas, los beneficios, el volumen de producción, la participación en el mercado, la productividad, el rendimiento de las inversiones o la utilización de la capacidad; los factores que afecten a los precios internos; la magnitud del margen de dumping; los efectos negativos reales o potenciales en el flujo de caja, las existencias, el empleo, los salarios, el crecimiento, la capacidad de reunir capital o la inversión.  Ni el Acuerdo Anti-Dumping ni el Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias (SMC) establecen un método para realizar el análisis de causalidad. Eso permite cierto margen de discreción a la autoridad investigadora para escoger como adelantar el análisis. Sin embargo, un requisito importante es que la autoridad investigadora debe incluir en su análisis una evaluación de otros factores de que tengan conocimiento, distintos de las importaciones objeto de dumping/subvenciones, que al mismo tiempo perjudiquen a la rama de producción nacional. Los daños causados por esos otros factores no se deben atribuir a las importaciones objeto de dumping/subvenciones. Asimismo, independientemente del método que se escoja, el análisis de causalidad debe basarse en pruebas positivas y en un examen objetivo. Para que el examen sea objetivo, la autoridad investigadora, por ejemplo, debe explicar cómo ha tratado los hechos y las pruebas obrantes en el expediente y cómo las pruebas apoyan las inferencias que hizo y las conclusiones a las que llegó. Igualmente, las explicaciones deben demostrar que la autoridad investigadora tuvo debidamente en cuenta la complejidad de los datos que tenía ante sí, y explicar por qué rechazó o descartó otras explicaciones e interpretaciones de las pruebas del expediente (Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos – Madera Blanda VI (Artículo 21.5 del ESD – Canadá), párrafos 93-97). En el caso de las medidas de salvaguardia, el estándar es un poco diferente. En lugar de “daño importante”, el Acuerdo sobre Salvaguardias dispone que se deberá acreditar que las importaciones causan un “daño grave” a la rama de producción nacional. El Órgano de Apelación ha reconocido que el estándar para que una autoridad gubernamental encuentre daño grave es “muy alto” y por lo tanto más estricto que el estándar para encontrar un daño importante aplicable en el contexto de las medidas antidumping y compensatorias. Igualmente, el hecho de que el estándar relativo al “daño” sea más estricto en el contexto de las medidas de salvaguardia coincide con el objeto y fin del Acuerdo sobre Salvaguardias, puesto que la aplicación de una medida de salvaguardia no depende de la existencia de medidas comerciales “desleales”, como ocurre en el caso de las medidas antidumping o las medidas compensatorias (Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos – Carne de Cordero, párrafo 124). Por lo demás, el análisis de daño y causalidad en el caso de medidas de salvaguardia es similar al análisis que debe realizarse en las investigaciones de dumping y medidas compensatorias, incluyendo el requisito de no atribución del daño causado por otros factores. ¿Con qué frecuencia se aplican estas medidas? Como se indica en la tabla siguiente, las medidas que se utilizan con mayor frecuencia han sido de lejos las medidas anti-dumping con un promedio anual casi diez veces superior al promedio de las medidas compensatorias, que le siguen en frecuencia. Si bien las medidas de salvaguardia son las medidas que deberían preferirse entre las tres desde una perspectiva económica, son las medidas que menos se utilizan en la práctica. Una posible explicación de por qué se utilizan con menor frecuencia las medidas de salvaguardia es que tienen que aplicarse de manera no discriminatoria respetando el principio de Nación Más Favorecida, mientras que las medidas antidumping y compensatorias se pueden apuntar a los países donde se originas las prácticas. Total de medidas reportadas por todos los Miembros de la OMC (1995 hasta 30 de junio de 2013) Tipo de medida Número total Promedio anual Anti-Dumping 2795 151.0 Compensatorias 317 17.1 Salvaguardias 123* 6.7 Fuente: OMC *Las cifras de medidas de salvaguardias están vigentes al 31 de marzo de 2013. Los siguientes cuadros muestran los diez principales usuarios de cada tipo de medida durante el periodo 1995 hasta mediados de 2013. Los cuadros adicionalmente indican el número de medidas aplicadas por Colombia durante el periodo. Medidas antidumping País Número de medidas India 513 Estados Unidos 318 Unión Europea 293 Argentina 210 China 162 Turquía 148 Brasil 136 Sudáfrica 130 Canadá 106 Australia 99 Colombia 25 Fuente: OMC Medidas Compensatorias País Número de medidas Estados Unidos 126 Unión Europea 68 Canadá 37 Australia 16 Sudáfrica 13 Brasil 9 Perú 7 Chile 6 China 6 Nueva Zelanda 6 Colombia 0 Fuente: OMC Salvaguardias País Número de medidas India 15 Indonesia 14 Turquía 13 Jordania 8 Chile 8 Filipinas 7 Estados Unidos 6 República Checa 5 Egipto 5 Argentina 4 Polonia 4 Ecuador 4 Colombia 0 Fuente: OMC Las cifras de la OMC muestran que el uso de este tipo de medidas va en aumento. En su informe más reciente sobre la evolución del entorno comercial internacional, el Director-General de la OMC explicó que durante 2013 se registraron más iniciaciones de investigaciones que terminaciones. Por una parte, se iniciaron 217 nuevas investigaciones que abarcaron aproximadamente el 0,2% de las importaciones mundiales de mercancías (por valor de casi US$ 40.000 millones). De otro lado, durante el transcurso del 2013 se dieron por terminadas 138 investigaciones o derechos que estaban vigentes, que afectaban aproximadamente al 0,1% de las importaciones mundiales. Las medidas antidumping continúan siendo las medidas a las que se recurre con más frecuencia, representando un 72% de las investigaciones iniciadas en 2013 (“Azevêdo pasa revista al comercio mundial: el crecimiento se recupera pero aumentan las restricciones”, http://www.wto.org/spanish/news_s/spra_s/spra8_s.htm; ver también documento de la OMC WT/TPR/OV/16). Conclusión En este artículo hemos buscado matizar la creencia de que los Acuerdos de la OMC imponen obligaciones demasiado onerosas que no permiten a los Miembros de la OMC adoptar medidas legítimas para la protección de su industria nacional. En este sentido, los Acuerdos de la OMC establecen un marco normativo para la imposición de medidas de contingencia por parte de los Miembros de la organización. Cada una de las tres medidas de contingencia analizadas responde a una problemática particular. En el caso de las medidas antidumping, el Acuerdo Anti-Dumping permite a los Miembros proteger a su industria cuando el precio de exportación de cierta mercancía es inferior al precio de venta en su mercado originario. Igualmente, los Miembros de la OMC pueden imponer medidas compensatorias para contrarrestar los efectos de los subsidios concedidos por otro país a sus exportadores. Ambas medidas buscan neutralizar prácticas consideradas injustas: el dumping y los subsidios. Por otro lado, las medidas de salvaguardia permiten proteger a la industria nacional de manera legítima en caso de que haya un aumento inesperado en las importaciones de un determinado producto y sin que exista ninguna práctica “injusta” por parte de los exportadores o del gobierno del país exportador.  Los Acuerdos de la OMC establecen condiciones con respecto a los mecanismos mencionados y requieren a los países Miembros adelantar un procedimiento administrativo interno en el que una autoridad gubernamental lleva a cabo una investigación para verificar el cumplimiento de las condiciones para la aplicación de las medidas. En este sentido, es importante resaltar que en el caso de las medidas antidumping y compensatorias la industria nacional juega un rol muy importante en la iniciación de las respectivas investigaciones, así como en la eventual aplicación de medidas antidumping y compensatorias. Esto se debe a que dicha industria, o quien actúe en nombre de ella, debe proveer a las autoridades gubernamentales todos los elementos fácticos y probatorios para que sea posible determinar la existencia de los requisitos necesarios para la aplicación de dichas medidas de conformidad con los Acuerdos de la OMC. Notas al pie de página (1) Abogado especializado en comercio exterior y derecho internacional económico en la oficina de Ginebra (Suiza) de Akin Gump Strauss Hauer & Feld. Correo electrónico: ayanovich@akingump.com.. (2) Oficial de Asuntos Jurídicos en la Secretaría del Órgano de Apelación de la OMC. Las opiniones expresadas en este artículo son personales y no representan la posición de la Organización Mundial del Comercio ni de sus Miembros. Correo electrónico: Mateo.Ferrero@wto.org